TEMAS CORRELATOS AO DIREITO DO CONSUMIDOR
ALEXANDRE GAZETTA SIMÕES
Graduado em Direito (ITE-BAURU), Pós Graduado com Especialização em Gestão de Cidades (UNOPEC), Direito Constitucional (UNISUL), Direito Constitucional (FAESO); Direito Civil e Processo Civil (FACULDADE MARECHAL RONDON) e Direito Tributário (UNAMA), Mestrando em Teoria do Direito e do Estado (UNIVEM), Analista Judiciário Federal – TRF3 e Professor de graduação em Direito (EDUVALE AVARÉ).
1. INTRODUÇÃO
O paradigma atual do Direito Privado apresenta-se extremamente alterado. Para melhor, é verdade. E já há algum tempo.
De nossa parte, abordando como diplomas paradigmáticos dessa mudança, o Código Civil, além do Código de Defesa do Consumidor, pretende-se um bosquejo sobre esses conceitos que povoam a dogmática jurídica atual.
Ademais, a jurisprudência do STJ se apresenta, prontamente, a esclarecer e esmiuçar os detalhes íntimos que permeiam os contornos sociais que emergem dessa acepção social do Direito Privado.
Tal abordagem, enfim, do Direito do Consumidor e do Direito Civil apresenta uma tecitura que evoca sentidos de justiça e ética, além do resgate da pessoalidade, essa perdida na patrimonialidade visceral que sempre emoldurou o Direito Privado Clássico.
1. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1. Aplicação Imediata das Constituição Federal Aos Direitos Dos Particulares
Ligado à idéia de aplicação imediata da Constituição Federal aos direitos particulares.
Ocorre que os Códigos, como expressão normativa do Direito Privado, perdem força. E, de outra parte, o dogma da completude, o qual era sucedâneo desse primado, a partir de uma legislação casuística, não mais se verifica.
Assim, os diplomas normativos, notadamente os Código de Defesa do Consumidor, bem como, o Código Civil de 2002 passam a adotar como técnica legislativa, as cláusulas gerais e os princípios. Esses, funcionando como porta de entrada para a aplicação dos direitos e garantias fundamentais às relações privadas.
De outra parte, a evolução do Direito e a nova realidade social concebem um paradigma, que ao lado da acepção que propugna que todas as normas da Constituição Federal apresentam-se com força vinculante, mesmo as normas de natureza programática; vêm a lume um sistema normativo imantado pela presença de normas fundamentais.
Tal acepção, aliás, é justamente a base teórica que passa a defender o Direito do Consumidor como um direito fundamental.
Tal fenômeno é observado por Marcos Ehrhardt Júnior[1], o qual manifestou-se nos seguintes termos:
Surge então um sistema orientado por normas fundamentias, ou seja, o Código é gradativamente substituído pelo processo de constitucionalização do Direito Civil, já que a utilização de normas especiais passou a ser muito maior do que a das gerais, fazendo com que o Código Civil perdesse a capacidade de ser apresentado como uma fonte normativa superior; consequência, para Junqueira de Azevedo, da hipercomplexidade das relações socionegociais e da desistência da tentativa de reduzir o todo à unidade. Enfim, o Direito Civil deixa de ser o centro de regulação da ordem privada, e o intérprete passa a se valer dos princípios constitucionais para reunificação do sistema.
A partir desse novo paradigma, onde os valores constitucionais impregnam o Direito privado, tem-se a gênese de um direito solidário, dando azo à tutela jurídica dos mais fracos.
Frise-se, de outra parte, que tal fenômeno possui diversas denominações.
Uma delas, abordada por Raizer, trata-se da “publicização do Direito Privado”, ou como aponta Orlando Gomes, a “constitucionalização do Direito Privado”.
De sua parte, Paulo Netto Lôbo explica que tal fenômeno transformou o direito privado em “um todo hermenêutico, tendo a constituição como ápice conformador de elaboração e aplicação da lei civil”.
Tal fenômeno, porquanto, gerou uma série de repercussões na doutrina.
Assim, uma primeira corrente defende que esta simbiose apresenta uma série de repercussões negativas, em razão do sacrifício da autonomia valorativa típica do direito privado.
Por seu turno, uma segunda corrente aponta repercussões positivas em tal fenômeno, ao ponderar que esta simbiose eleva o direito do consumidor a um status constitucional fundamental, a partir da garantia de certos institutos, como, no caso, a defesa dos consumidores.
Isso acarretou o surgimento de um direito privado mais social, comprometido com a igualdade social.
Há que se ponderar, portanto, que a consideração ao Direito Civil, nessa quadra do pensamento jurídico, dever-se-á se apresentar necessariamente conjugada a princípios e valores imanentes à ordem jurídica imantada pela axiológica Constitucional.
Assim, tal fenômeno, representa, em síntese, a irradiação dos efeitos das normas; ou ainda mais, dos valores da Constituição, às paragens do Direito Privado.
2. DA PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
Ocorre uma simbiose entre o Direito Privado e o Direito Público.
Assim, passa-se a observar, em nossos dias, o chamado fenômeno de publicização do direito privado.
Tal fenômeno correspondente à ingerência Estatal, norteado por imperativos de proteção da pessoa humana, a emiscuir-se sobre a órbita privada, delineando parâmetros onde antes imperava a autonomia absoluta das partes integrantes do fenômeno jurídico.
Trata-se do chamado dirigismo contratual, o qual representa uma redução do espaço devotado ao exercício da autonomia privada, por uma hipertrofia do espaço de ação do Estado.
Tal paradigma atualmente delineado pela Publicização do Direito Privado é apresentado por Sílvio de Salvo Venosa[2], o qual pondera que:
Cada dia, no entanto, notamos maior publicização do direito privado. São frequentes as invasões do Estado na órbita que originalmente apenas interessava ao âmbito privado do indivíduo. A influência do Estado é cada dia mais absorvente; surgem, então, fórmulas para proteger o Estado por meio de um direcionamento de condutas do indivíduo. É acentuada a cada momento a restrição à liberdade individual. Princípios tradicionais de direito privado, como, por exemplo, a autonomia da vontade no direito obrigacional, sofrem paulatinamente intervenção do Estado.
Assim, tal concepção, apesar de próxima à idéia de Constitucionalização do Direito Privado, com ele não se confunde, na medida em que esse representa irradiação dos efeitos dos valores constitucionais à seara privatística, aquele se caracteriza pela ausência de campos estanques entre o direito privado e público, consistindo na redução da autonomia privada em razão do dirigismo contratual, por parte do Estado.
3. IDÉIA DO DIÁLOGO DAS FONTES
A “Teoria do Diálogo das Fontes”, idealizada pelo Alemão Erik Jayme, e importada ao Brasil pela Profa. Claudia Lima Marques, prega, em apertada síntese, que as normas gerais mais benéficas supervenientes à norma especial, a qual foi concebida para dar um tratamento mais privilegiado a certa categoria, à esta deve preferir, em homenagem à coerência do sistema.
Como exemplo, pode-se citar a conjugação do artigo 52, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, com o artigo 412 do Código Civil.
4. REGIME DE RESPONSABILIDADE DO CÓDIGO CIVIL
(Uma Introdução à responsabilização do fornecedor no Código de Defesa do Consumidor)
O Código Civil disciplina, em artigo 186, que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Ainda, disciplina o artigo 187 do mesmo diploma legal, que: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes”.
Por sua vez, o artigo 927 do Código Civil estabelece que:
“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Ainda, o Parágrafo único do referido dispositivo estabelece que:
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves[3] explica que na responsabilidade objetiva prescinde-se, totalmente, da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.
Assim, tem-se que:
DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA ELETRÔNICO DE MEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS. MERCADO LIVRE. OMISSÃO INEXISTENTE. FRAUDE.
FALHA DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO.
1. Tendo o acórdão recorrido analisado todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia não se configura violação ao art. 535, II do CPC.
2. O prestador de serviços responde objetivamente pela falha de segurança do serviço de intermediação de negócios e pagamentos oferecidos ao consumidor.
3. O descumprimento, pelo consumidor (pessoa física vendedora do produto), de providência não constante do contrato de adesão, mas mencionada no site, no sentido de conferir a autenticidade de mensagem supostamente gerada pelo sistema eletrônico antes do envio do produto ao comprador, não é suficiente para eximir o prestador do serviço de intermediação da responsabilidade pela segurança do serviço por ele implementado, sob pena de transferência ilegal de um ônus próprio da atividade empresarial explorada.
5. Recurso provido.
(REsp 1107024/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 14/12/2011)
Assim, sob tal temática, aponta-se que o Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, adota a teoria objetiva; visto que o fornecedor é quem insere, no mercado de consumo, produtos e serviços. E, portanto, o fornecedor deverá ser responsabilizado pela violação dos direitos do consumidor, derivados dos danos ou vícios ínsitos aos produtos e serviços.
5. CONCEITO DE DANO IN RE IPSA
Ocorre que em regra, para a configuração do dano moral, é necessário provar a conduta, o dano e o nexo causal.
Entretanto, de forma excepcional, o dano moral é presumido. Assim, em tais situações, independe da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima.
Nesse sentido, um exemplo de dano moral in re ipsa é o decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, pois esta presumidamente afeta a dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade
Assim, portanto:
DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO AGRAVADO EM CADASTRO RESTRITO AO CRÉDITO. COMPROVAÇÃO DO DANO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA STJ/7. CARACTERIZAÇÃO IN RE IPSA DOS DANOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. IMPROVIMENTO.
1.- Esta Corte já firmou entendimento que nos casos de inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa.
2.- A revisão do julgado, como pretendido pelo recorrente, para afastar a sua responsabilidade para a ocorrência do fato danoso, necessitar-se-ia do revolvimento de matéria de prova dos autos, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3.- A intervenção do STJ, Corte de Caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo.
4.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a inscrição indevida do nome da Parte agravada em órgão de restrição ao crédito por falha na prestação de serviço, foi fixado o valor da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de dano moral, consideradas as forças econômicas do autor da lesão.
5.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 79.187/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 01/02/2012)
Portanto, tal teoria, presume, no ato em si, a ocorrência do dano, não exigindo que o consumidor, de sua parte, demonstre a ocorrência deste; bastando, em nosso juízo, que se evidencie, tão somente, a conduta do fornecedor.
5. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
Tal princípio está implícito no Código de Defesa do Consumidor.
Assim, se o inadimplemento contratual é mínimo, e se o contrato, por consequência, foi realizado de forma substancial, não é justificável a resolução do mesmo.
Nesse sentido, tem-se que:
DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PLANO DE PECÚLIO POR MORTE. NATUREZA DO CONTRATO. SEGURO DE VIDA. SEMELHANÇA. MORA DO CONTRATANTE. CANCELAMENTO AUTOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTERPELAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA FIRME DA SEGUNDA SEÇÃO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. APLICABILIDADE. TENTATIVA DE PURGAÇÃO DA MORA ANTES DO FATO GERADOR (SINISTRO). RECUSA DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA. CONDUTA DO CONSUMIDOR PAUTADA NA BOA-FÉ. RELEVÂNCIA. PAGAMENTO DEVIDO.
1. O contrato de previdência privada com plano de pecúlio por morte se assemelha ao seguro de vida, podendo também as normas aplicáveis às sociedades seguradoras estender-se, no que couber, às entidades abertas de previdência privada (art. 73, LC n. 109/2001).
2. Portanto, à pretensão de recebimento de pecúlio devido por morte, aplica-se a jurisprudência da Segunda Seção relativa a contratos de seguro, segundo a qual "o mero atraso no pagamento de prestação do prêmio do seguro não importa em desfazimento automático do contrato, para o que se exige, ao menos, a prévia constituição em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelação" (REsp 316.552/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, julgado em 9/10/2002, DJ 12/4/2004, p. 184).
3. Ademais, incide a teoria do adimplemento substancial, que visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato.
4. No caso, embora houvesse mora de 90 (noventa) dias no pagamento da mensalidade do plano, antes da ocorrência do fato gerador (morte do contratante) tentou-se a purgação, ocasião em que os valores em atraso foram pagos pelo de cujus, mas a ele devolvidos pela entidade de previdência privada, com fundamento no cancelamento administrativo do contrato ocorrido 6 (seis) dias antes.
5. Com efeito, depreende-se que o inadimplemento do contrato - a par de ser desimportante em face do substancial adimplemento verificado durante todo o período anterior - não pode ser imputado exclusivamente ao consumidor. Na verdade, o evitável inadimplemento decorreu essencialmente do arbítrio injustificável da recorrida - entidade de previdência e seguros - em não receber as parcelas em atraso, antes mesmo da ocorrência do sinistro, não agindo assim com a boa-fé e cooperação recíproca que são essenciais à harmonização das relações civis.
7. Recurso especial provido.
(REsp 877.965/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/02/2012)
Portanto, como pondera Felipe P. Braga Netto[4], tem-se que:
Se, digamos, o consumidor pagou dezenove – de um total de vinte prestações-, não seria razoável que a contraparte pretendesse extinguir o negócio em razão do inadimplemento da última. Mais, conforme a boa-fé objetiva é cobrar, pelas vias ordinárias, a parcela inadimplida, ao invés de pretender ter de volta o em alienado, ou se recusar a prestar o serviço contratado.
DAS FUNÇÕES DA BOA-FÉ OBJETIVA
O conceito da boa fé objetiva apresenta as seguintes funções:
1 - a função interpretativa (art. 113 do C.C.);
2 - a função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187) e
3 - a função de integração do negócio jurídico (art. 421 do C.C.).
A partir da função de integração, a boa-fé objetiva dá ensejo aos chamados deveres anexos do contrato.
Frise-se que quanto a temática da violação positiva do contrato, consiste na violação dos deveres anexos, ou laterais do contrato, que exsurgem do dever de integração da boa-fé objetiva.
Tais deveres anexos se dividem em dever de PROTEÇÃO; dever de INFORMAÇÃO e dever de COLABORAÇÃO.
Nesse sentido, ainda, Andrezza Cristina Baggio[5], explica que:
Importante para a compreensão dos conceitos acima expostos, apresentar a teoria desenvolvida por COUTO E SILVA na década de sessenta, e que trabalha a noção de processo obrigacional, ou de obrigação como processo. Se o contrato encerra uma obrigação, conseqüentemente, também poderá, a partir deste tema, ser tratado como um processo.
O processo obrigacional se desenrola para a realização do adimplemento, que, é nada menos do que a satisfação dos interesses do credor. O adimplemento é o fim da obrigação, a qual, analisada sob o prisma exclusivo do adimplemento, acaba sendo visualizada sob o ângulo de totalidade, sem o tratamento estanque para o desenvolvimento da relação obrigacional. Mas, é certo que, como totalidade, a obrigação é um sistema de processos, já que, engloba várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional.
Portanto, os deveres anexos ao contrato, originário da função integrativa da Boa-fé objetiva, tem como supedâneo doutrinário, os ensinamentos do jurista Clóvis do Couto e Silva, a partir da obra: “A Obrigação como Processo”.
REFERÊNCIAS:
BAGGIO, Andrezza Cristina. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA NOÇÃO DE CONTRATO COMO PROCESSO. Disponível em: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Baggio_breves_consideracoes.pdf. Acesso em 20 de março de2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
JÚNIOR, Marcos Ehrhardt. Direito Civil. Salvador: Juspodium, 2009.
LÔBO, Paulo L Netto. Direito Civil, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
NETTO, Felipe Braga. Manual de Direito do Consumidor à luz da Jurisprudência do STJ. Salvador: Juspodium, 2007.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 9ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
[1] JÚNIOR, 2009, p. 98.
[2] VENOSA, 2009, P. 59.
[3] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
[4] NETTO, 2007, p. 41.
[5] BAGGIO, Andrezza Cristina. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA NOÇÃO DE CONTRATO COMO PROCESSO. Disponível em: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Baggio_breves_consideracoes.pdf. Acesso em 20 de março de2012.
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