Derrotabilidade das regras constitucionais
Posted: 17 Jan 2013 04:44 AM PST
A
derrotabilidade (ou defeseability) aduz que as regras não devem ser
obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser
obedecidas porque sua
obediência é moralmente boa e porque produz efeitos relativos a valores
prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e
igualdade.
Alguns
autores começam a superar o modelo de Dworkin, reconhecendo a derrotabilidade.
Tal ideia vem sendo atribuída a Hart. Nesse sentido, Ávila
propõe algumas condições necessárias, destacando-se:
a) Requisitos materiais (ou de
conteúdo) - a superação da
regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretização dos valores
inerentes à regra;
b) Requisitos procedimentais (ou de
forma): a superação de uma regra deve ter:
b.1) justificativa condizente;
b.2) fundamentação condizente;
b.3) comprovação condizente.
A jurisprudência do STF ainda não
utilizou a expressão derrotabilidade,
mas já utilizou a ideia em alguns julgados, como no RE 593428.
Referência:
Lenza, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado - 15º Ed
Vejamos:
DECISÃO
Vistos. Universidade Federal de Goiás - UFGO interpõe recurso extraordinário,
com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da
Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. ENSINO
SUPERIOR. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REMOÇÃO EX OFFICIO.
TRANSFERÊNCIA DE SEU DEPENDENTE. POSSIBILIDADE. 1. O direito à transferência
obrigatória de estabelecimento de ensino superior alcança os servidores das
empresas públicas e sociedades de economia mista federal transferidos ex
offício. 2. Não há que se exigir seja preenchido o requisito da congeneridade a
que se refere o art. 99, da Lei 8.112/90, se não há, no local de destino,
instituição de ensino que seja da mesma natureza daquela freqüentada pela
Impetrante em seu domicílio de origem (Súmula 43 do TRF). 3. Nega-se
provimento à apelação e à remessa” (fls. 165). Opostos embargos de declaração
(fls. 167 a 171), não foram providos (fls. 173 a 180). Alega a recorrente
violação dos artigos 37 e 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal,
sustentando que “não há que se falar em equiparação entre servidor público e
empregado de sociedade de economia mista” (fl. 222). Sem contrarrazões (fl.
223verso), o recurso extraordinário (fls. 218 a 222) foi admitido (fl. 225). O
Superior Tribunal de Justiça, em decisão transitada em julgado (fl. 250), negou
provimento ao recurso especial interposto paralelamente ao recurso
extraordinário (fls. 246 a 248). Decido. Anote-se, inicialmente, que a
recorrente foi intimada do acórdão dos embargos de declaração em 9/5/05, como
expresso na certidão de folha 182, não sendo exigível a demonstração da
existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no
recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de
Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda
Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação não merece prosperar, uma vez que o
acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte que firmou
o entendimento de que os empregados de sociedades de economia mista devem ser
equiparados aos servidores públicos, para fins de transferência entre
universidades, nos casos de remoção ex officio do local de trabalho em razão do
interesse da Administração Pública. Nesse sentido, anote-se o seguinte
precedente: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA. SERVIDOR
PÚBLICO. LEI 9.536/1997. CONGENERIDADE DA NATUREZA JURÍDICA DAS INSTITUIÇÕES DE
ENSINO ENVOLVIDAS. PRECEDENTE: ADI 3.324. 1. O empregado das sociedades de economia mista ou da
Administração indireta é servidor em sentido amplo, portanto, tem direito ao
benefício previsto na Lei 9.536/1997. Precedente. 2. No julgamento da
ADI 3.324, DJ 05.8.2005, assentou-se a legitimidade da garantia de matrícula de
servidores públicos civis e militares, e seus dependentes, transferidos em
razão do interesse da Administração, respeitando-se a congeneridade das
instituições envolvidas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº
495.325/RR -AgR, Segunda Turma, Relator a Ministra Ellen Gracie, DJe de
4/5/11). Ainda sobre o tema, destaco trecho da decisão proferida pela Ministra
Cármen Lúcia no julgamento do RE nº 585.327/GO, DJe de 27/4/09, que bem aborda
a questão: “(...) 5.
Situação semelhante encerra o presente processo. A Recorrida é dependente de
empregado da Petrobrás Distribuidora S/A; o empregado público foi transferido
de Cuiabá-MT ex officio; a recorrida, aluna matriculada na Universidade Federal
de Mato Grosso solicitou matrícula na Universidade Federal de Goiás (fl. 211).
O fato narrado nos autos e as situações vividas por servidores públicos civis e
militares transferidos têm em comum a circunstância de que a mudança de
domicílio não se dá por vontade própria, mas em cumprimento a determinação
emanada no interesse da Administração Pública. Em ambos os casos a prerrogativa
só vigora para atender à necessidade da Administração sem, contudo, impor ao
servidor ou seu dependente/estudante a impossibilidade de dar continuidade a
seus estudos. Assim, é de se aplicar a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal”. Por outro lado, ressalte-se que esta Corte, no julgamento da
ADI nº 3.324/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de
5/8/05, firmou
entendimento no sentido da possibilidade da transferência entre universidades
congêneres – de privado para privado e de público para público – de servidores
públicos e seus dependentes, nos casos de remoção ex officio do local de
trabalho em razão do interesse da Administração Pública. O acórdão do referido
julgamento está assim ementado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - POSSIBILIDADE JURÍDICA. É possível,
juridicamente, formular-se, em inicial de ação direta de inconstitucionalidade,
pedido de interpretação conforme, ante enfoque diverso que se mostre
conflitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso, de reconhecimento de
inconstitucionalidade. UNIVERSIDADE - TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE ALUNO - LEI
Nº 9.536/97. A constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.536/97,
viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a observância da natureza
jurídica do estabelecimento educacional de origem, a congeneridade das
instituições envolvidas - de privada para privada, de pública para pública -,
mostrando-se inconstitucional interpretação que resulte na mesclagem - de
privada para pública”. Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO. TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA. LEI 9.536/1997. CONGENERIDADE DA NATUREZA JURÍDICA DAS INSTITUIÇÕES DE
ENSINO ENVOLVIDAS. PRECEDENTE: ADI 3.324. Em 16.12.2004, o Plenário desta Corte
julgou procedente, em parte, a ADI 3.324 (rel. min. Marco Aurélio, DJ
02.02.2005), declarando a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art.
1º da Lei 9.536/1997, para assentar que a transferência de militar e seus dependentes
somente é de ser permitida entre instituições de mesma espécie, em respeito ao
princípio da isonomia. Em síntese, dar-se-á a matrícula, segundo o art. 1º da
Lei 9.536/1997, em instituição privada se assim o for a de origem, e em pública
se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública. Agravo
regimental a que se nega provimento” (AI nº 541.533/PR-ED, Relator o
Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29/6/07). Nesse mesmo sentido, as recentes
decisões monocráticas: AI nº 711.907/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa,
DJe de 17/5/11; RE nº 575.803/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de
25/10/10 e AI nº 577.038/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/3/09.
Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil,
nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 13 de outubro
de 2011. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente
(RE 593428, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 13/10/2011, publicado em DJe-200 DIVULG 17/10/2011 PUBLIC 18/10/2011)
(RE 593428, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 13/10/2011, publicado em DJe-200 DIVULG 17/10/2011 PUBLIC 18/10/2011)
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